La aparición del COVID-19 ha provocado una actividad frenética por parte del legislador en aras a minimizar el impacto del mismo durante la vigencia del Estado de Alarma. En este sentido, los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2012 regulan medidas excepcionales para que los empresarios pudieran solicitar un ERTE bien por fuerza mayor bien por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción como consecuencia del COVID-19 cuya duración temporal se limita al Estado de Alarma, con la intención de disminuir el impacto sobre las relaciones laborales como consecuencia de la paralización del tejido empresarial español.

Sin embargo, el propio Real Decreto contiene una Disposición Adicional Sexta que carece de eficacia durante la vigencia el Estado de Alarma pero que una vez finalice éste jugará un papel de vital importancia. Esta disposición obliga a las empresas que hubieran solicitado un ERTE, bien sea por fuerza mayor o bien sea por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el marco del COVID-19, a someterse a la obligación de mantener el empleo durante los seis meses inmediatamente posteriores a la finalización de la vigencia del Estado de Alarma. Pese a que el concepto mantenimiento del empleo puede aludir a una idea bastante amplia, este concepto ha sido delimitado en varios aspectos, especialmente a través de la Disposición Final Primera Tres del Real Decreto-ley 18/2020.

En primer lugar, la Dirección General de Trabajo en Oficio de 29 de abril de 2020 acordó que la salvaguarda del empleo debe entenderse respecto de los trabajadores afectados por la reducción o suspensión de su jornada de trabajo por haber estado incluidos en el ERTE, y no respecto de la totalidad de la plantilla. Pese a ello, la realidad nos conduce a que gran parte de los ERTEs solicitados han afectado a la totalidad de la empresa. En este sentido, esta obligación tiene un carácter nominativo, no será posible que una empresa despida a un trabajador para contratar a otro que lo sustituya en aras a cumplir con la obligación de la salvaguarda del empleo.

Paralelamente a ello, el mencionado Real Decreto-ley 18/2020 estableció que no puede entenderse por incumplida la salvaguarda del empleo cuando se produce un “despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora”. Sin embargo, despedir a un trabajador por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sí debe ser interpretado como una violación de la mencionada Disposición Adicional Sexta.

En segundo lugar, otra controversia se genera respecto de los contratos temporales. La Disposición Adicional Decimocuarta del Real Decreto-ley 11/2020, así como el contenido del Real Decreto-ley 18/2020,aclaran que no se incumple esta obligación de salvaguardar el empleo cuando el contrato se extingue por “espiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”. Por tanto, en los contratos temporales, junto con los anteriores supuestos de extinción de la relación laboral, subsisten otras causas justificativas de la extinción de la relación laboral que son propias de los contratos temporales.

Las consecuencias derivadas del incumplimiento de esta obligación pueden ser múltiples. En primer lugar y respecto a la extinción de la relación laboral del trabajador, los juzgados podrán declarar la improcedencia del despido, nada lleva a pensar que deba declararse la nulidad del mismo.

Asimismo, este incumplimiento afectaría directamente sobre ambas partes de la relación laboral. Por un lado, el empresario estaría obligado a “reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes”. Por otra parte, el trabajador deberá devolver las prestaciones por desempleo que hubiera percibido durante el período en que su contrato estuviera suspendido por estar afectado por la vigencia del ERTE.

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